Necesidad de reformar el Art. 40 de la Ley del Servicio Público (página 2)

En la prestación del servicio público, por
parte de la administración deberán observarse
siempre los principios de eficacia, eficiencia, calidad,
jerarquía, desconcentración,
descentralización, coordinación,
participación, planificación, transparencia y
evaluación.

Lamentablemente la aplicación de los principios
antes mencionados, no es una constante en la
administración pública ecuatoriana, por lo que el
servicio público generalmente es catalogado como
ineficiente, ya que no se satisfacen de manera adecuada las
necesidades de la población.

Por considerarse como un servicio a favor de la
colectividad, la prestación de servicios públicos
acarrea responsabilidades a los servidores, lógicamente
cuando ellos incurren en alguno de los comportamientos
sancionados en la Constitución de la República y en
las leyes pertinentes, más sobre este asunto vale precisar
también que en muy pocos casos se llega a aplicar las
sanciones correspondientes, pues mayor es la impunidad lo que
también aumenta el nivel de desconfianza de la sociedad en
la prestación de los servicios públicos.

Actualmente el servicio público en el Ecuador,
está regulado por las disposiciones de la Ley
Orgánica del Servicio Público, la cual
lamentablemente contiene alguna disposiciones que han sido
criticadas porque sus preceptos son contradictorios con las
normas constitucionales, de igual forma existen algunas
imprecisiones jurídicas, como la que motiva el trabajo
investigativo, que ponen en riesgo los derechos de los servidores
públicos.

• EL SERVIDOR PÚBLICO. ANÁLISIS
  GENERAL.

Para el desenvolvimiento de las funciones
administrativas, el Estado se vale de los servidores
públicos.

El servidor público, como un profesional de
carrera forma parte de una compleja estructura administrativa. El
funcionario en el proceso administrativo ejerce autoridad y
mando; sus resoluciones tienen que ajustarse al cumplimiento de
las normas y reglas administrativas, a obrar con sentido racional
y lógico, a procurar que sus órdenes sean lo
más acertadas y ágiles, so pena de que se paralice
el aparato administrativo.

El Dr. Herman Jaramillo, manifiesta que "Para el
servidor público, prestar servicios públicos es una
carrera y una profesión, para ello es preciso que exista,
vocación y aptitudes para el trabajo con alto sentido de
responsabilidad que concite el respeto de la ciudadanía.
El prestigio y el status social de una entidad pública
dependerá del cumplimiento de las funciones, de la calidad
de los servicios y de la conducta social de los integrantes. En
la medida en que un funcionario o empleado contravenga a las
normas jurídicas y al postulado de los principios
éticos y de las buenas costumbres, en esa misma medida
lesionará el buen nombre y prestigio de la entidad a la
cual pertenece."[15]

La opinión anterior más que definir al
servidor público, deja claro que ésta
profesión deberá ser ejercida con absoluta
responsabilidad y honestidad, y que las personas que se
desempeñan en ella deberán demostrar una
vocación por el servicio a los demás, y aptitudes
que les permitan desempeñar fielmente las funciones
encomendadas.

El Dr. Manuel Sánchez Zuraty, nos dice que el
servidor público es el "Ciudadano ecuatoriano comprendido
en el servicio civil, que ejercen funciones públicas
remuneradas, en dependencias fiscales o en otras instituciones de
derecho público y en instituciones de derecho privado, con
finalidad social o pública, y que es legalmente
nombrado."[16]

El criterio de este autor es que el servidor
público es el ciudadano comprendido en el servicio civil
que ejerce funciones públicas remuneradas en dependencias
de instituciones de derecho público y de derecho privado,
con finalidad social o pública, para ello debe estar
legítimamente nombrado, es decir que la función
debe designársele en el correspondiente nombramiento
expedido para el efecto.

La Constitución de la República del
Ecuador, en actual vigencia, en el inciso primero de su Art. 229
señala que:

"Serán servidoras o servidores públicos
todas las personas que en cualquier forma o a cualquier
título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo
función o dignidad dentro del sector
público"[17].

Como podemos observar en la disposición
constitucional anterior, se denomina como servidoras o servidores
públicos a todas las personas, que presentan servicios o
ejercen un cargo o dignidad dentro del sector público,
independientemente de la forma o el título por el cual
realicen tales actividades.

Por su parte la Ley Orgánica de Servicio
Público, en el artículo 4, señala:
"Servidoras y servidores públicos.- Serán
servidoras o servidores públicos todas las personas que en
cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten
servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro
del sector público"[18].

De acuerdo con la definición legal anterior son
servidores públicos, todas aquellas personas que de
cualquier forma o por cualquier título, realicen una
prestación de servicios o ejerzan un cargo, función
o dignidad dentro del sector público.

La característica fundamental de la persona a la
que se designa como servidor público, es de que presta sus
servicios o trabaja, en una institución del sector
público.

Desde mi punto de vista, el servidor público, es
la persona que desempeña actividades administrativas en el
sector público, por haber recibido nombramiento o
delegación expresa de parte del Estado para tal
efecto.

Queda claro, que sería imposible el
funcionamiento del Estado sin una organización
administrativa estructurada a base de principios jurídicos
racionales, éticos y técnicos. Con verdadera
unción cívica le corresponde al servidor
público impulsar la transformación económica
y social del país, garantizar, de conformidad con la ley,
los más eficientes servicios en beneficio de la comunidad,
dirigir y coordinar las actividades del Estado.

4.1.4. EL TRASLADO, EL TRASPASO Y EL CAMBIO
ADMINISTRATIVO.

4.1.4.1. El Traslado Administrativo.

Para entender lo que es el traslado de los servidores
públicos, es importante citar lo que disponer el Art. 35
de la Ley Orgánica de Servicio Público, norma que
de forma textual manifiesta lo siguiente:

"Art. 35.- Del traslado administrativo.- Se entiende por
traslado administrativo al movimiento, debidamente motivado, de
la servidora o servidor público de un puesto a otro
vacante, de igual clase y categoría o de distinta clase
pero de igual remuneración, dentro de la misma entidad y
que no implique cambio de
domicilio"[19].

De acuerdo con la definición anterior, el
traslado administrativo, debe ser entendido como el movimiento
del servidor público, de un puesto que está
desempeñando a otro vacante, esta movilización debe
ser motivada, y cumplir con algunos presupuestos como que el
puesto al que se traslada el servidor sea de igual clase y
categoría, o que si es de distinta categoría, sea
de igual remuneración. Además en el caso del
traslado administrativo es necesario que la movilización
no implique ningún cambio de domicilio civil.

Como podemos observar el traslado administrativo,
constituye una decisión que deberá ser dispuesta
por la autoridad nominadora, para que un servidor público
se traslade o movilice a otro puesto vacante, generalmente esta
decisión se toma con la finalidad de atender necesidades
institucionales y facilitar la prestación de servicios que
realiza la administración, pero no siempre se dispone
cumpliendo los requisitos que fueron puntualizados en la
definición legal antes citadas, lo que puede convertir
esta forma de movilización administrativa, en un
procedimiento injusto e ilegal.

4.1.4.2. El Traspaso Administrativo.

Para entender lo que es el traspaso administrativo, se
ha recurrido a citar y analizar los criterios que se exponen en
el artículo 37 de la Ley Orgánica del Servicio
Público, que de forma textual dice lo
siguiente:

"Art. 37.- Del traspaso de puestos a otras unidades o
instituciones.- La autoridad nominadora, previo informe
técnico de la unidad de administración del talento
humano, podrá autorizar el traspaso de puestos, con la
respectiva partida presupuestaria, de una unidad administrativa a
otra, dentro de la misma institución.

Para el traspaso de puestos con su respectiva partida
presupuestaria a otra entidad, institución, organismo o
persona jurídica de las señaladas en el
artículo 3 de esta ley, además del informe
técnico de la unidad de administración del talento
humano, se requerirá dictamen presupuestario del
Ministerio de Finanzas si ello implica aumento de la masa
salarial o gasto corriente de la entidad y la aprobación
del Ministerio de Relaciones Laborales.

Cuando se trate de traspasos de puestos cuyos
presupuestos pertenecen a categorías presupuestarias
diferentes, (entidades autónomas, descentralizadas, banca
pública empresas públicas etc.) se procederá
a trasferir el puesto con la partida presupuestaria
correspondiente, así como los recursos presupuestarios que
financian los gastos de personal del citado puesto, en los montos
y valores que se encuentren contemplados hasta el final del
periodo fiscal en el presupuesto de la entidad de origen. La
entidad receptora del puesto estará obligada a incluir el
respectivo financiamiento en su presupuesto institucional a
partir del periodo fiscal
siguiente"[20].

De acuerdo con el precepto legal citado, el traspaso
consiste en la decisión de la autoridad nominadora, por el
cual se autoriza el traspaso de puestos, con la respectiva
partida presupuestaria, de una unidad a otra, dentro de la misma
institución.

Para que opere el traspaso administrativo se requiere
informe previo de la unidad de administración de talento
humano, además en los casos pertinentes será
necesario el dictamen presupuestario del Ministerio de Finanzas,
sin que ello implique aumento de la masa salarial o gasto
corriente de la entidad, se requerirá así mismo la
aprobación correspondiente de parte del Ministerio de
Relaciones Laborales.

Si se trata de puestos cuyos presupuestos pertenezcan a
categorías diferentes, se hará el traspaso del
puesto con la partida presupuestaria correspondiente, con los
recursos que financian los gastos de personal en la
cuantía que se encuentre contemplada hasta el final del
período fiscal en el presupuesto de la entidad de origen.
La entidad que recibe el puesto, está en la
obligación de incluir en el respectivo financiamiento en
su presupuesto institucional a partir del período fiscal
siguiente.

4.1.4.3. El Cambio Administrativo.

Para precisar un concepto acerca de lo que es el cambio
administrativo, se debe recurrir nuevamente a la Ley
Orgánica del Servicio Público, que en su
artículo 38, establece lo siguiente:

"Del cambio administrativo.- Se entiende por cambio
administrativo el movimiento de la servidora o servidor
público de una unidad a otra distinta. La autoridad
nominadora podrá autorizar el cambio administrativo, entre
distintas unidades de la entidad, sin que implique
modificación presupuestaria y siempre que se realice por
necesidades institucionales, por un período máximo
de diez meses en un año calendario, observándose
que no se atente contra la estabilidad, funciones y
remuneraciones de la servidora o servidor.

Una vez cumplido el período autorizado la
servidora o servidor deberá ser reintegrado a su puesto de
trabajo original"[21].

De acuerdo con el precepto legal anterior, el cambio
administrativo, consiste en el movimiento del servidor
público de una unidad a otra distinta.

Este cambio puede ser autorizado por la autoridad
nominadora, sin que implique modificación presupuestaria y
siempre que obedezca a necesidades de la
institución.

El cambio podrá disponerse por un período
máximo de diez meses en un año calendario,
observándose que esta decisión administrativa no
afecte el derecho a la estabilidad, funciones, y remuneraciones
de la servidora o servidor.

Una vez que se cumpla el período de
duración del cambio administrativo, deberá
reintegrarse a la servidora o servidor hacia su puesto de trabajo
original.

4.2. MARCO JURÍDICO.

4.2.1. LA ADMNISTRACIÓN PÚBLICA EN LA
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL
ECUADOR.

La Constitución de la República del
Ecuador en la Sección Segunda, del Capítulo
Séptimo del Título IV Participación y
Organización del Poder, contiene algunas disposiciones
relacionadas con la temática que ocupa este numeral las
que por su importancia serán citadas y analizadas en la
forma siguiente:

"Art. 227.- La administración pública
constituye un servicio a la colectividad que se rige por los
principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía,
desconcentración, descentralización,
coordinación, participación, planificación,
transparencia y evaluación"[22].

Esta disposición ratifica el hecho de que la
administración pública es un servicio a la
comunidad y que deberá regirse por principios mencionados
en ellas.

Personalmente considero que el precepto constitucional
antes señalado, se cumple de manera muy relativa, pues en
el Ecuador existe un número significativo de servidores
públicos que no desempeñan honesta y eficientemente
la función a ellos encomendado y que consecuentemente
demuestran una incapacidad evidente para cumplir sus
obligaciones, además de ello la prestación de
servicios de parte de la función pública deja mucho
que desear de allí que incluso existen constantes reclamos
de parte de la ciudadanía en general, aduciendo
fundamentalmente la falta de eficiencia.

También han existido algunos casos de
corrupción que han escandalizado a la opinión
ciudadana, y que tienen su origen justamente en las instituciones
pertenecientes a la función pública y en las
actuaciones de quienes ocupan y ejercen las dignidades y
funciones públicas, por lo que en la realidad social
ecuatoriana los postulados constitucionales sobre los cuales
debería ejercerse la función pública, no se
cumplen de manera adecuada.

"Art. 228.- El ingreso al servicio público, el
ascenso y la promoción en la carrera administrativa se
realizarán mediante concurso de méritos y
oposición, en la forma que determine la ley, con
excepción de las servidoras y servidores públicos
de elección popular o de libre nombramiento y
remoción. Su inobservancia provocará la
destitución de la autoridad
nominadora"[23].

Este artículo establece un aspecto muy
interesante que debería cumplirse incólumemente en
todas las instituciones que integran el sector público en
el Ecuador, pues quien ingresa a la administración
pública debe hacerlo luego de ganar el respectivo concurso
de merecimientos y oposición que avalice su capacidad para
el desempeño de la función que le va a ser
encomendada.

El incumplimiento en la convocatoria del respectivo
concurso de méritos y oposición debe provocar la
destitución de la autoridad nominadora, pues su conducta
es gravemente perjudicial a la administración
pública y consecuentemente al Estado y a la
sociedad.

Hay que tener claro que los traslados, traspasos y
cambios administrativos son disposiciones que tienen que ver
también con la promoción en la carrera
administrativa de los servidores públicos, por lo que toda
decisión que en ese sentido tomen las autoridades
nominadoras, contraviniendo en este caso las normas de la Ley
Orgánica de Servicio Público, deben ser consideras
como causa para destitución de la autoridad nominadora
responsable.

4.2.2. DERECHOS Y GARANTÍAS DE LAS SERVIDORAS
Y SERVIDORES PÚBLICOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA
REPÚBLICA.

En la Sección Tercera del mismo Capítulo
Séptimo, se establecen las siguientes normas
constitucionales que rigen la situación de las servidoras
y servidores públicos.

"Art. 229.- Serán servidoras o servidores
públicos todas las personas que en cualquier forma o a
cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un
cargo, función o dignidad dentro del sector
público

Los derechos de las servidoras y servidores
públicos son irrenunciables. La ley definirá el
organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones
para todo el sector público y regulará el ingreso,
ascenso, promoción, incentivos, régimen
disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y
cesación de funciones de sus servidores.

Las obreras y obreros del sector público
estarán sujetos al Código de Trabajo.

La remuneración de las servidoras y servidores
públicos será justa y equitativa, con
relación a sus funciones, y valorará la
profesionalización, capacitación, responsabilidad y
experiencia"[24].

De acuerdo con la disposición constitucional
anterior, son servidores públicos todas las personas que
prestan servicios o ejercen algún cargo o función
dentro de las instituciones del sector público; sus
derechos son irrenunciables, y la Ley deberá establecer
todo lo concerniente a su ingreso, carrera, régimen
disciplinario, estabilidad, remuneraciones, etc. En el caso de
los obreros, estarán sujetos a las disposiciones del
Código del Trabajo.

Es muy importante el principio de justicia y equidad
respecto a las remuneraciones que se establece en la
disposición constitucional que se está comentando,
y la valoración respecto a la profesionalización,
capacitación, responsabilidad y experiencia del servidor,
pues esto motiva a quienes prestan sus servicios en el sector
público a realizar de manera más eficiente su
función.

"Art. 230.- En el ejercicio del servicio público
se prohíbe, además de lo que determine la
ley:

1. Desempeñar más de un cargo
público simultáneamente a excepción de la
docencia universitaria siempre que su horario lo
permita.

2. El nepotismo.

3. Las acciones de discriminación de cualquier
tipo"[25].

Es prohibido a los servidores públicos,
desempeñar más de un cargo público, a
excepción de la cátedra universitaria; el
nepotismo, y las acciones discriminatorias de cualquier tipo, ya
sean raciales, de género, etc.

"Art. 231.- Las servidoras y servidores públicos
sin excepción presentarán, al iniciar y al
finalizar su gestión y con la periodicidad que determine
la ley, una declaración patrimonial jurada que
incluirá activos y pasivos, así como la
autorización para que, de ser necesario, se levante el
sigilo de sus cuentas bancarias; quienes incumplan este deber no
podrán posesionarse en sus cargos. Los miembros de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional harán una
declaración patrimonial adicional, de forma previa a la
obtención de ascensos y a su retiro.

La Contraloría General del Estado
examinará y confrontará las declaraciones e
investigará los casos en que se presuma enriquecimiento
ilícito. La falta de presentación de la
declaración al término de la funciones o la
inconsistencia no justificada entre las declaraciones hará
presumir enriquecimiento ilícito.

Cuando existan graves indicios de testaferrismo, la
Contraloría podrá solicitar declaraciones similares
a terceras personas vinculadas con quien ejerza o haya ejercido
una función pública"[26].

Este artículo hace referencia a la
obligación que tienen todos los servidores
públicos, de presentar tanto al inicio como al final de su
gestión una declaración patrimonial juramentada
sobre sus activos y pasivos, así como la
autorización para que en caso necesario pueda levantarse
el sigilo de sus cuentas bancarias.

Como autora de la investigación debo manifestar
mi complacencia y mi acuerdo con la norma antes citada pues a
través de ella se pretende determinar la transparencia con
la que los funcionarios y dignatarios de elección popular
realizan sus actividades. El imperio de esta norma debe vigilarse
a toda costa, pues son muchas las personas que se al ingresar a
desempeñar una función pública o una
dignidad, no tenían mayores recursos económicos ni
patrimoniales, y que el concluir su período han salido
convertidos en los nuevos millonarios del Ecuador.,

Sin la declaración juramentada que señala
la disposición constitucional, no habrá lugar a la
posesión de los respectivos cargos; también es
necesario este requisito para que los miembros de la
función pública a su ingreso y de forma previa a
ascender o a retirarse de su cargo. La Contraloría General
del Estado será el ente encargado de examinar las
declaraciones juramentadas y de investigar los casos en que se
presuma enriquecimiento ilícito, el hecho de no presentar
declaración juramentada al término de funciones
será causa para presumir la existencia del delito antes
mencionado. Según lo dispuesto en el inciso tercero del
artículo citado, cuando existan indicios de testaferrismo
la Contraloría General del Estado podrá requerir
declaraciones juramentadas sobre activos y pasivos a terceras
personas que tengan algún tipo de vinculación con
quienes ejerzan o hayan ejercido alguna función de
carácter público.

"Art. 232.- No podrán ser funcionarias ni
funcionarios ni miembros de organismos directivos de entidades
que ejerzan la potestad estatal de control y regulación,
quienes tengan intereses en las áreas que vayan a ser
controladas o reguladas o representen a terceros que los
tengan.

Las servidoras y servidores públicos se
abstendrán de actuar en los casos en que sus intereses
entren en conflicto con los del organismos o entidad en los que
presten sus servicios"[27].

Conforme a lo citado, no podrán
desempeñarse como funcionarios o miembros de organismos de
control y regulación estatal, las personas que tengan
algún interés o representen los intereses de
terceros, en áreas destinadas a ser controladas o
reguladas. También se establece la prohibición para
que los funcionarios públicos actúen en aquellos
casos en que sus intereses sean opuestos a los del organismo o
entidad en la que labore.

Desde mi punto de vista la disposición
constitucional antes citada es coherente y adecuada, pues en caso
de permitirse la actuación de los funcionarios de los
organismos de control, en aquellos actos en los que tengan
intereses o representen a los intereses de otras personas, se
estaría permitiendo que los mismos sean jueces y parte, y
de esta forma pretendan beneficiarse, causando un perjuicio al
Estado y por ende a la sociedad toda.

"Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público
estará exento de responsabilidades por los actos
realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus opiniones,
y serán responsables administrativa, civil y penalmente
por el manejo y administración de fondos, bienes o
recursos públicos.

Las servidoras o servidores públicos y los
delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las
instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones
establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y
enriquecimiento ilícito. La acción para
perseguirlos y las penas correspondientes serán
imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se
iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las
personas acusadas. Estas normas también se
aplicarán a quienes participen en estos delitos,
aún cuando no tengan las calidades ante
señaladas"[28].

El artículo anterior en su inciso primero
establece la responsabilidad que todo dignatario, autoridad,
funcionario o servidor público, tiene en el ejercicio de
sus funciones, por los actos u omisiones en las que
incurra.

Para entender en que consiste la responsabilidad a la
que se refiere la disposición constitucional en
análisis vale señalar que el Dr. Herman Jaramillo
Ordóñez en su obra "La actividad Jurídica de
la Administración", define a la responsabilidad del estado
como: "el deber y la obligación que tienen los servidores
públicos para realizar con voluntad, capacidad y
conciencia las actividades encomendadas por la
administración y responder por sus actos y
consecuencias"[29].

Del mismo texto constitucional se puede deducir que a la
responsabilidad en el ejercicio de una función
pública se la puede analizar desde dos ópticas
diferentes: la una desde el punto de vista del cumplimiento del
deber e interés público; y la otra, desde la
perspectiva del incumplimiento y sus consecuencias.

Desde el punto de vista del deber e interés
público, la reponsabilidad significa observar y cumplir
exactamente con la letra de la Constitución, las Leyes, y
los Reglamentos y obrar con rectitud, honestidad y suma
diligencia dentro de las funciones encomendadas para garantizar
un buen servicio a la colectividad.

Desde el lado del incumplimiento y sus consecuencias la
responsabilidad es la obligación que tienen los servidores
para responder administrativa, civil y penalmente por los actos o
hechos cometidos en contra del ordenamiento jurídico
constitucional y legal que rige la actividad de la función
pública ecuatoriana.

Entonces comentando lo señalado en el inciso
primero del artículo 233 de nuestra Carta Magna, debo
decir que según nuestro ordenamiento jurídico, no
existe ninguna autoridad, empleado, funcionario, servidor, o
dignatario que se encuentre libre de responsabilidades en el
ejercicio de sus funciones, y esta responsabilidad debe cumplirse
de manera absoluta por cuanto nace de la misma
Constitución de la República.

Haciendo un comentario personal al inciso segundo del
artículo antes mencionado debo señalar que en
él, se habla de las normas que servirán para poder
establece la responsabilidad de carácter administrativo,
civil y penal que puede determinarse a consecuencia del manejo o
administración de fondos, bienes y recursos
públicos, y que son aplicables en general a quienes se
desempeñan en calidad de dignatarios, funcionaros o
servidores de las instituciones del Estado.

Para el análisis acerca de la disposición
constitucional citada, debo partir de la base de que los
distintos tipos de responsabilidad mencionados, tienen la
característica de ser concurrentes en su
aplicación. Ante un mismo hecho o acto administrativo
cometido por una autoridad, dignatario o funcionario se le puede
aplicar una, varias o todas las responsabilidades, según
el acto en cuestión. Para poder comprender lo dicho es
bueno elaborar un ejemplo como el siguiente: el empleado o
funcionario que conduciendo en estado de ebriedad un
vehículo de uso oficial de una dependencia estatal
atropella a una persona; en estas circunstancias cabe: reparar
pecuniariamente los daños físicos causados a la
víctima, reparar el vehículo oficial
(responsabilidad civil); una sanción disciplinaria por el
estado de embriaguez con el que conducía (responsabilidad
administrativa); y si, el empleado produjere la muerte de la
persona atropella a consecuencia del accidente de tránsito
se le impondrán las penas descritas en la ley pertinente
(responsabilidad penal).

Con la ilustración anterior queda corroborado que
en efecto por un mismo hecho o acto administrativo, puede
imponerse a la autoridad, funcionario o dignatario culpable, una
o más de las responsabilidades establecidas en el inciso
primero del Art. 233 de la Constitución de la
República.

Es conveniente analizar brevemente para comprender de
manera adecuada lo dicho en la disposición constitucional
que estamos analizando, cada uno de los tipos de responsabilidad
que puede establecer en relación con los actos u omisiones
en que incurren los integrantes de la función
pública, para ello se elaboran los comentarios
siguientes.

La responsabilidad administrativa a la que se refiere la
Constitución de la República del Ecuador, es
sancionada disciplinariamente por la inobservancia que cometen
los funcionarios y empleados a las normas establecidas en la
misma Constitución, en las Leyes, Reglamentos, Estatutos,
Ordenanzas, Acuerdos, Resoluciones, etc., que rigen la vida
jurídica de la institución y básicamente por
el incumplimiento de los deberes y atribuciones que el personal
comete en razón de sus funciones. Entre las sanciones
disciplinarias que la ley establece están principalmente
las siguientes: amonestación verbal, escrita,
sanción pecuniaria administrativa, suspensión
temporal sin goce de remuneración y
destitución.

Respecto a la responsabilidad civil de los funcionarios
públicos tomaremos como referencia el criterio del Dr.
Herman Jaramillo Ordóñez, quien la define como: "la
obligación que tienen los servidores públicos de
pagar los daños y perjuicios ocasionados a los
administrados, o al Estado por la comisión de actos
dolosos o culposos en el cumplimiento de las actividades
administrativas"[30].

La responsabilidad civil, aplicada al servicio
público, proviene entonces de la conducta del servidor
público que obtiene un lucro indebido u ocasiona en el
desempeño de su empleo, cargo o comisión un
daño o perjuicio al Estado, a la administración
pública o a un particular, en tal caso la autoridad,
servidor o funcionario está obligado a responder por el
acto u omisión que cometió, con el pago de una
indemnización que sea suficiente para cubrir aquellos
conceptos.

La responsabilidad penal, en cambio se aplica a las
autoridades, funcionarios o dignatarios que en el
desempeño de su cargo realizan actos o incurren en
omisiones que constituyen uno de los delitos previstos o penados
por las leyes. Para que haya lugar a responsabilidad penal, se
requiere entonces que el funcionario infrinjan sus deberes y
obligaciones en el ejercicio de su cargo sea por acción u
omisión; que en la conducta exista dolo o culpa; y que el
delito y la pena para castigarlo estén debidamente
previstos por las leyes. La responsabilidad penal es por tanto la
que imputa a la autoridad o funcionario público,
culpabilidad en el cometimiento de un acto contrario a la ley,
realizado con culpa o dolo, la cual entraña la
aplicación de sanciones públicas, penas o medidas
de seguridad.

Los hechos que generan responsabilidad penal, son sin
duda los más graves, por cuanto lesionan el bien social,
tipifican una conducta antisocial y repercuten en el orden
público. Solo los jueces están en capacidad
constitucional y legal de establecer definitivamente la
responsabilidad penal en contra de los ciudadanos.

En el segundo inciso del artículo 233 de la
Constitución de la República, se establece la
responsabilidad penal en la que incurrirán los dignatarios
elegidos a través del sufragio, los integrantes de los
cuerpos colegiados de las instituciones del Estado y los
funcionarios y servidores públicos en general, por el
cometimiento de los delitos de peculado, concusión y
enriquecimiento ilícito, también declara la
imprescriptibilidad de la acción y de las penas para
perseguir estas conductas, y la posibilidad de que los procesos
para sancionarlos se tramiten en ausencia de los acusados. Lo
dispuesto en esta parte del precepto constitucional, se aplica a
todas las personas que participan en los ilícitos
señalados, aún cuando no tengan las calidades
mencionadas anteriormente.

Particularmente estoy de acuerdo con el pronunciamiento
que hace la Constitución de la República del
Ecuador, de imprescriptibilidad para los delitos señalados
en la norma legal que estamos comentando, pues son muchos los
funcionarios y dignatarios de elección popular que han
incurrido en estos ilícitos, y que han optado como salida
para su situación legal y para evadir la acción de
la justicia ecuatoriana, declararse como perseguidos
políticos, y autoexiliarse a vivir cómodamente en
otros países.

"Art. 234.- El Estado garantizará la
formación y capacitación continua de las servidoras
y servidores públicos a través de las escuelas,
institutos, academias y programas de formación o
capacitación del sector público; y la
coordinación con instituciones nacionales e
internacionales que operen bajo acuerdos con el
Estado"[31].

Esta disposición es muy interesante por cuanto si
se pretende lograr la eficiencia y la calidad como una de las
características permanentes de la administración de
justicia es imprescindible que se garantice la
capacitación del recurso humano, a través de
programas impartidos por instituciones educativas exclusivamente
orientadas a la capacitación de servidores
públicos.

Este es un aspecto que no estaba incluido en la
Constitución anterior y que ojalá sirva para
mejorar los estándares de calidad, que hasta ahora han
dejado mucho que desear en la sociedad ecuatoriana.

Las anteriores son las disposiciones que de manera
principal rigen a la función pública del Ecuador, y
que deben ser observadas por todos quienes son parte de la
administración pública y también de la
sociedad, pues sirven como base legal para exigir el respeto a
los derechos de los ciudadanos que en determinadas circunstancias
pueden ser lesionados por las actuaciones ilegales de la
administración pública.

4.2.3. ANÁLISIS DE LAS NORMAS LEGALES
ESTABLECIDAS EN LA LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO
PÚBLICO RESPECTO AL TRASLADO, TRASPASO Y CAMBIO
ADMINISTRATIVO.

La Ley Orgánica del Servicio Público, en
su Título III Del Régimen Interno de la
Administración del Talento Humano, en el Capítulo
3, del Traslado, Traspaso y Cambio Administrativo, contiene las
siguientes disposiciones.

El artículo 35 de la Ley Orgánica del
Servicio Público, que fue citado y comentado anteriormente
contiene el concepto de lo que es el traslado administrativo, que
legalmente debe ser entendido como el movimiento motivado del
servidor público, de un puesto a otro vacante, que sea de
igual clase y categoría, o de distinta clase pero de igual
remuneración, que no implique cambio de domicilio
civil.

Para que se pueda dar el traslado administrativo, es
necesario que se cumplan con las condiciones establecidas en la
Ley Orgánica del Servicio Público que en su
artículo 36, textualmente dice:

"Art. 36.- Condiciones para traslados.- Los traslados de
un puesto a otro podrán ser acordados por la autoridad
nominadora, siempre y cuando:

• a) Ambos puestos tengan igual
  remuneración; y,

• b) La candidata o el candidato al traslado
  cumpla los requerimientos para el puesto al cual va a ser
  trasladado"[32].

Es decir que son condiciones elementales para el
traslado administrativo, que el puesto que ocupa el servidor
público y aquel al que va a ser trasladado, tengan igual
remuneración; y, que la servidora o el servidor candidatos
al traslado, cumplan con todos los requerimientos para el puesto
al cual va a ser trasladado.

Tenemos luego el artículo 37 de la Ley
Orgánica del Servicio Público, que fue citado y
analizado en su momento, pues contiene la definición legal
de lo que debe entenderse por traspaso administrativo, que no es
otra cosa que la decisión de la autoridad nominadora, de
traspasar un puesto de una unidad administrativa a otra, dentro
de una misma institución.

Por su parte en el artículo 38 se establece lo
correspondiente al cambio administrativo, siendo esta la
razón por lo que dicha disposición se
analizó anteriormente, a objeto de determinar que el
cambio administrativo, no es otra cosa que el movimiento de un
servidor público de una unidad a otra distinta de la misma
entidad, sin implicar modificación presupuestaria y
siempre que obedezca a necesidades institucionales.

El artículo 39, de la Ley Orgánica del
Servicio Público, se refiere al intercambio voluntario de
puestos, y al efecto dispone de manera textual: "Las autoridades
nominadoras, previo informe de sus respectivas Unidades de
Administración del Talento Humano, podrán autorizar
el intercambio voluntario de puestos de las y los servidores,
siempre que sean puestos de los mismos niveles profesionales,
administrativos o técnicos en ambas instituciones, en los
siguientes casos:

a) Enfermedad;

 b) Cambio de estado civil; y,

 c) Seguridad familiar o personal.

  Para la aplicación del presente
artículo el Reglamento General de esta Ley
establecerá los procedimientos y mecanismos
correspondientes.

  Por el intercambio voluntario de puestos no
podrá mediar pago alguno; en caso de comprobarse el pago,
previo sumario administrativo, se procederá a la
destitución de las o los servidores
sumariados"[33].

Es decir, que en aplicación del artículo
anterior, las autoridades nominadoras, pueden autorizar el
intercambio voluntario de puestos de los servidores
públicos, siempre que se trate de puestos con el mismo
nivel profesional, administrativos o técnicos en ambas
instituciones involucradas.

El asambleísta ha establecido casos
específicos en los que procede el intercambio voluntario
de puestos, y estos son los siguientes: enfermedad, cambio de
estado civil, y seguridad familiar o persona.

Para poder aplicar la norma establecida en la Ley
Orgánica del Servicio Público, sobre el intercambio
voluntario de puestos, deberá estarse a los procedimientos
y mecanismos establecidos en el Reglamento General de la
mencionada ley.

El intercambio voluntario de puestos, en ningún
caso se realizará exigiendo para ello pago alguno, de
comprobarse esta falta se procederá a la
destitución de los servidores sumariados.

Finalmente el artículo 40, de la Ley
Orgánica del Servicio Público, se refiere a la
aceptación previa, que será motivo de
análisis en el siguiente numeral.

4.2.4. LA ACEPTACIÓN PREVIA DE PARTE DEL
SERVIDOR PÚBLICO PARA EL TRASPASO O CAMBIO ADMINISTRATIVO
EN LA LEY ORGÁNICA DE SERVICIO
PÚBLICO.

El traspaso y el cambio administrativo, así como
el intercambio de puestos, en el caso especial de que impliquen
la movilización a un lugar distinto del de su domicilio
civil, requieren aceptación expresa del servidor
público, esto se deduce de lo establecido en la Ley
Orgánica del Servicio Público, que en su parte
pertinente dispone:

"Art. 40.- Aceptación previa.- El traspaso,
cambio administrativo o intercambio voluntario de puestos a un
lugar distinto del domicilio civil de la servidora o servidor
público, se podrá hacer solamente con su
aceptación por escrito. De ninguna manera, dichos cambios,
intercambio voluntario de puestos o traspasos serán
considerados como sanción"[34].

En la práctica de la administración
pública ecuatoriana, existen muchas situaciones en que las
autoridades nominadoras, resuelven el traspaso, o cambio
administrativo, y ordenan el intercambio voluntario de puestos
sin que se cumpla el requisito legal indispensable, en este caso,
de la aceptación por escrito, que deberá manifestar
el servidor público afectado.

Es insuficiente la norma jurídica en cuanto
tampoco dispone un lapso de tiempo prudencia, que deberá
preceder entre la notificación con la decisión de
disponer el traslado o cambio, y la disposición definitiva
de tal movilización, pues esto daría lugar a que el
servidor público pueda consciente y reflexivamente tomar
una decisión al respeto.

La norma legal en cuestión es muy clara en el
sentido de que en ningún caso el traspaso, cambio, o
intercambio voluntario de puestos podrá ser aplicado como
sanción, sin embargo en la realidad de la
administración pública ecuatoriana, se da
justamente lo contrario, es decir las decisiones administrativas
de este tipo, se aplican como sanciones, por discrepancias de
orden personal, político, etc., entre el servidor
público afectado y la autoridad nominadora, es decir no se
considera para nada las finalidades ni las necesidades
institucionales, sino que se actúa ilegalmente con el
único propósito de afectar los derechos e intereses
de la servidora o servidor público.

4.2.5. REFERENTES ACERCA DE LA PROBLEMÁTICA EN
EL DERECHO COMPARADO.

Dada la naturaleza de este trabajo es trascendental
conocer los referentes jurídicos que respecto a la
problemática analizada se encuentran incorporados en otras
legislaciones, para lo cual se ha considerado analizar las
disposiciones pertinentes de los siguientes cuerpos
legales.

4.2.5.1. Legislación Chilena.

En la República de Chile, encontramos un
referente legislativo, relacionado con la temática que se
estudia en este trabajo, en la Ley 18.834 o Estatuto
Administrativo, que en su parte pertinente establece lo
siguiente:

"ARTÍCULO 67.- Los funcionarios
sólo podrán ser destinados a desempeñar
funciones propias del cargo para el que han sido designados
dentro de la institución correspondiente. Las
destinaciones deberán ser ordenadas por el jefe superior
de la respectiva institución.

La destinación implica prestar servicios en
cualquiera localidad, en un empleo de la misma institución
y jerarquía"[35].

La destinación de la que habla el artículo
citado, consiste justamente en el movimiento administrativo, que
se dispone de acuerdo con la legislación chilena, siempre
y cuando se haga a objeto de desempeñar las funciones para
el cargo al que han sido designados, y es dispuesta por el jefe
superior de tal institución.

La destinación implica que la prestación
de servicios se hará en cualquier localidad en un empleo
de la misma institución y jerarquía, es decir es la
movilización administrativa que se realiza con la
finalidad de que el servidor desempeñe iguales funciones
dentro de una misma institución pero en un lugar
diferente.

"ARTÍCULO 68.- Cuando la
destinación implique un cambio de su residencia habitual,
deberá notificarse al funcionario con treinta días
de anticipación, a lo menos, de la fecha en que deba
asumir sus nuevas labores.

Si ambos cónyuges fueren funcionarios regidos por
este Estatuto con residencia en una misma localidad, uno de ellos
no podrá ser destinado a un empleo con residencia
distinta, sino mediante su aceptación, a menos que
ambossean destinados a un mismo punto
simultáneamente"[36].

El artículo anterior establece una
situación que no ha sido considerada en la
legislación ecuatoriana, en el sentido de que la
destinación o cambio administrativo, en el caso de que
implique el cambio de residencia, será notificado al
funcionario con treinta días de anticipación, a la
fecha en que deba asumir sus nuevas labores. Este aspecto nos
parece sumamente interesante por lo cual se da un lapso de tiempo
dentro del cual el funcionario podrá emitir su
pronunciamiento acerca de la decisión de la autoridad de
disponer su movilización hacia un lugar distinto al de su
residencia.

En el segundo inciso en cambio se establece que si los
dos cónyuges son funcionarios con residencia en una misma
localidad, ninguno de ellos podrá ser destinado a un
empleo con residencia distinta, sin que medie su
aceptación, a menos que la destinación sea para
ambos y a un mismo punto geográfico
simultáneamente.

Es decir que en la legislación Chilena, no se
puede dar el cambio de uno sólo de los cónyuges,
sin que previamente medie su aceptación, estos para el
caso de que sea destinado a un lugar distinto al de su residencia
habitual.

Debemos manifestar que no se establece en la
legislación chilena, la sanción a la que se
hará acreedora la autoridad nominadora que disponga la
destinación a un lugar distinto del de residencia del
servidor, sin que éste haya expresado previamente su
aceptación.

4.2.5.2. Legislación
Colombiana.

En el caso de la República de Colombia, la norma
jurídica relacionada con este trabajo, se encuentra
incorporada en la Ley 1350, expedida en el año 2009, que
al respecto dispone lo siguiente:

"ARTÍCULO 6o. CAMBIO DE NATURALEZA DE LOS
EMPLEOS. El empleado de carrera administrativa cuyo cargo sea
declarado de libre nombramiento y remoción, deberá
ser trasladado a otro de carrera que tenga funciones afines y
remuneración igual o superior a las del empleo que
desempeña, si existiere vacante en la respectiva planta de
personal; en caso contrario, continuará
desempeñando el mismo cargo y conservará los
derechos de carrera mientras permanezca en
él"[37].

De acuerdo con la norma legal anterior, el empleado de
carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción,
podrá ser trasladado a otro de carrera con funciones
afines y remuneración igual o superior a la del empleo que
desempeña. En caso contrario continuará
desempeñando el mismo cargo y conservará sus
derechos, mientras permanezca en él.

Como podemos observar en el caso de la
legislación colombiana, no se hace referencia en
ningún momento a la aceptación por parte del
servidor público respecto a su traslado, pero hay que
considerar también el hecho de que no se contempla la
posibilidad que la movilización administrativa del
servidor, se haga a un lugar distinto de aquel en que tiene
instalado su domicilio civil, por lo que se trata más bien
de movilizaciones que pueden disponerse dentro de las mismas
unidades administrativas.

4.2.5.3. Legislación Mexicana.

En el caso de México, se ha considerado
pertinente analizar la siguiente norma jurídica que
está recopilada en la Ley de Servicio Profesional en la
Carrera Administrativa, y textualmente dice lo
siguiente:

"Artículo 41.- Los servidores
públicos de carrera, previa autorización de su
superior jerárquico y de la Secretaría,
podrán realizar el intercambio de sus respectivos cargos
para reubicarse en otra ciudad o dependencia. Los cargos
deberán ser del mismo nivel y perfil de acuerdo al
Catálogo"[38].

De acuerdo a la disposición anterior, se
podrá realizar el intercambio de cargos, para reubicare en
otra ciudad o dependencia, para ello se exige únicamente
que los cargos sean del mismo nivel y perfil.

Es decir que en la legislación mexicana tampoco
es un requisito indispensable el que existe la aceptación
por escrito de parte del servidor público, siendo por
tanto diferente la legislación mexicana a la ecuatoriana,
respecto de la movilización administrativa de los
servidores públicos. Por ende, si no contempla la
aceptación por escrito del servidor público,
tampoco se puede hablar de la sanción que recibe la
autoridad nominadora de este cambio, traslado o
traspaso.

4.3. MARCO DOCTRINARIO.

4.3.1. ARGUMENTOS JURÍDICOS Y DOCTRINARIOS DE
LA AUTORA PARA SUSTENTAR LA NECESIDAD DE REFORMAR LA LEY
ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO SANCIONANDO LOS
TRASLADOS, TRASPASOS Y CAMBIOS ADMINISTRATIVOS
ILEGALES.

La Constitución de la República del
Ecuador, en su artículo 33, establece el derecho de las
personas a desempeñar un trabajo libremente escogido o
aceptado. En concordancia con este precepto constitucional, la
Ley Orgánica de Servicio Público, publicada en el
Registro Oficial No. 294 del 6 de Octubre del 2010, en su
artículo 40 establece que el traspaso, cambio
administrativo o intercambio voluntario de puestos a un lugar
diferente al del domicilio civil de la servidora o servidor
público, se hará únicamente con la
aceptación por escrito; y, que de ninguna forma
podrán ser considerados como sanción.

Lamentablemente en nuestro país, debido a la
existencia de una cultura de irrespeto a los derechos de los
servidores, se da en muchos casos la disposición de
cambios, traspasos e "intercambios voluntarios", sin que exista
de parte del servidor o servidora trasladada la
manifestación expresa de su aceptación; y esta
práctica ha sido adoptada como forma de sanción,
motivada por situaciones de orden político, personal,
etc., que de ninguna manera pueden incidir en la correcta y
eficiente aplicación de los derechos constitucionales y
legales de quienes forman parte del servicio
público.

Al revisar el contenido de la Ley Orgánica del
Servicio Público, hemos podido determinar que en sus
disposiciones, no se establece la sanción que se
deberá imponer a las autoridades nominadoras que sean
responsables de incumplir el requisito previsto en el Art. 40 de
la mencionada Ley, es decir que disponga traspasos, cambios
administrativos o intercambios voluntarios, sin que exista la
aceptación previa del servidor.

La insuficiencia jurídica detectada, pone en
riesgo derechos trascendentales de las servidoras y servidores
públicos del Ecuador, por lo que es urgente en procura de
salvaguardar las garantías constitucionales de estas
personas, que se plantee una propuesta jurídica orientada
a incorporar en la Ley Orgánica de Servicio
Público, las sanciones a las autoridades responsables de
disponer traspasos o cambios administrativos sin que se cumplan
los requisitos legales pertinentes, que han sido comentados en
líneas anteriores.

El régimen jurídico del servicio
público, actualmente se encuentra establecido en la Ley
Orgánica del Servicio Público, la que dispone lo
concerniente al traspaso, cambio administrativo o intercambio
voluntario de puestos.

De acuerdo con la Ley en cuestión, el traspaso de
puestos puede darse atendiendo a tres hipótesis
jurídicas: la primera, tiene que ver con la facultad de la
autoridad nominadora de autorizar el traspaso de puestos, con la
respectiva partida, de una unidad administrativa a otra dentro de
la misma institución; la segunda, con el traspaso de
puestos con su respectiva partida, a otra entidad, organismo o
persona jurídica; y, la tercera, que tiene que ver de
traspasos de puestos cuyos presupuestos pertenecen a
categorías presupuestarias diferentes. Para el traspaso se
requiere en los dos primeros casos el informe de la unidad de
administración de talento humano, en el segundo caso se
requerirá también el informe del Ministerio de
Finanzas y del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Por su parte respecto al cambio administrativo la Ley
Orgánica de Servicio Público, dispone que
éste consiste en el movimiento del servidor público
de una unidad a otra distinta, se podrá ordenar por un
período máximo de diez meses en un año,
siempre que no se perjudique la estabilidad, funciones y
remuneraciones del servidor, cumplido el período
mencionado éste deberá ser reintegrado a su puesto
de trabajo original. En este sentido debe anotarse que
también existen problemas en cuanto al cumplimiento del
período por el que puede subsistir el cambio
administrativo, y también respecto a la estabilidad,
funciones y remuneraciones del servidor, conducta ésta que
tampoco ha sido considerada desde el punto de vista del
régimen punitivo, aplicable a la autoridad nominadora
responsable de ese incumplimiento.

De igual forma la Ley Orgánica de Servicio
Público, regula lo concerniente al intercambio voluntario,
pues establece que se podrá autorizar el intercambio
voluntario de puestos de los servidores, siempre que los puestos
sean de los mismos niveles profesionales, administrativos o
técnicos; este tipo de cambios podrán darse en
casos como: enfermedad, cambio de estado civil, seguridad
familiar o personal. Se prohíbe la erogación de
pago alguno, para facilitar el intercambio voluntario, cuando
esto suceda se procederá a la destitución de los
servidores sumariados.

Para que se puedan dar los traspasos, cambios
administrativos o intercambio voluntario de los puestos, a un
lugar distinto del domicilio civil es necesaria la
aceptación escrita del servidor o servidora afectada, esto
se encuentra establecido en el Art. 40 de la Ley Orgánica
de Servicio Público. El artículo anterior deja
absolutamente claro que un requisito indispensable, para que se
pueda dar el traspaso, cambio administrativo o intercambio
voluntario de una servidora o un servidor público, a un
lugar distinto al de su domicilio civil, es la aceptación
por escrito de parte del servidor. Pues estos movimientos
administrativos, jamás pueden disponerse con un criterio
sancionador.

Para tener claro el concepto de domicilio civil, como
elemento trascendental dentro de este marco teórico, es
preciso manifestar lo siguiente:

Guillermo Cabanellas, al conceptuar al domicilio nos
trae incluso una noticia etimológica, cuando
señala: "DOMICILIO. Del latín domus y colo, de
domuncolere, habitar una casa. El concepto de domicilio
está integrado por dos elementos: la residencia y la
permanencia en un lugar. Y de ellos predomina el ánimo de
permanecer sobre la realidad de la habitación; puesto que
ausencias y viajes no le hacen mudar a una persona de domicilio,
ni se gana el mismo por la simple presencia en una
población o territorio. La Academia define el domicilio
como "la morada fija y permanente", y también cual "casa
en que uno habita o se hospeda"."[39]

De acuerdo con su derivación etimológica
la palabra domicilio, designa la acción de habitar una
casa.

Dentro de la concepción del domicilio
están dos elementos principales, uno de ellos es la
residencia, el otro la permanencia en un lugar. De ellos
prevalece este último, sobre la realidad objetiva de una
habitación.

En el idioma castellano, la palabra domicilio designa la
morada fija y permanente de una persona, y también la casa
en que ésta habita o se hospeda.

Respecto a la concepción del domicilio en la
legislación civil ecuatoriana, tenemos que el Art. 45 del
Código Civil ecuatoriano, señala:
"Definición y división del domicilio.- El domicilio
consiste en la residencia, acompañada, real o
presuntivamente, del ánimo de permanecer en
ella.

Divídese en político y
civil"[40].

De la norma legal anterior, se deduce que el domicilio
es la residencia de una persona, en un lugar determinado,
acompañada de forma real o presuntiva, del ánimo de
permanecer en ella. Es decir en nuestra legislación para
la fijación del domicilio de una persona se requiere de
dos aspectos, la residencia, que es el elemento material del
domicilio, y que consiste en el lugar específico del
territorio ecuatoriano en que vive de manera habitual una
persona; y el ánimo real o presuntivo de permanecer en el
lugar de residencia. Se habla de ánimo real cuando consta
por hechos ciertos y efectivos; y de animo presuntivo, cuando sin
constar de manera objetiva, puede derivarse de ciertos hechos
indicativos.

Según el inciso segundo del Art. 45 el domicilio
puede ser político o civil, sobre éstas clases de
domicilio, y en especial sobre el domicilio civil tenemos la
disposición que comento a continuación:

"Art. 47.- Domicilio civil.- El domicilio civil es
relativo a una parte determinada del territorio del
Estado"[41]. El domicilio civil de una persona, es
aquella parte del Estado, donde reside habitualmente, es la parte
del territorio nacional en el que habita.

Aplicando las normas anteriores al análisis que
nos interesa, diremos que el domicilio civil del servidor
público, es aquel lugar donde este tiene establecido su
hogar y su familia. Es una característica casi general de
los servidores públicos que ellos tienen establecidos su
hogar y su familia en el lugar donde laboran.

El traslado de un servidor público a un puesto
fuera del domicilio civil, significa un grave perjuicio para su
situación familiar e incluso económico, pues el
hecho de trasladarse personalmente hacia otro lugar significa
erogaciones por concepto de transporte, alimentación,
vivienda, etc., y además de ello significa la ruptura
temporal de las relaciones con sus familias por el tiempo en que
deba permanecer lejos del hogar. En muchos casos dadas las
distancias geográficas entre el lugar al que es trasladado
un servidor público y el lugar en el que
desempeñaba antes sus labores, significa que éste
tenga que trasladarse con su familia, esto complica aún
más la situación del servidor
trasladado.

Bajo las consideraciones anteriores es que el
asambleísta ecuatoriano, ha establecido como requisito
indispensable que los traslados administrativos fuera del
domicilio civil del servidor público, puedan hacerse
sólo con su aceptación escrita.

Sin embargo dado el carácter prepotente con que
actúan algunas autoridades administrativos, se dan muchos
casos en que inconstitucional, ilegal y hasta inhumanamente se ha
trasladado a servidores públicos a lugares administrativos
distintos a su domicilio civil, sin consultarles siquiera y mucho
menos contando con su aceptación escrita.

Esta situación a nuestro criterio no debe darse
en un Estado, donde se proclama el respeto a los derechos de sus
habitantes, pues el traslado administrativo a lugares distintos
del domicilio civil del servidor traslado, significa el
desconocimiento de importantes garantías y derechos, por
lo que es necesario que se implementen en la Ley Orgánica
de Servicio Público, los correctivos necesarios a fin de
sancionar a las autoridades responsables de traslados
administrativos arbitrarios e ilegales, y esa es justamente la
finalidad con la que se plantea la correspondiente propuesta
jurídica que constara en la parte final de este
trabajo.

Materiales y
métodos

5.1. MATERIALES.

Con la finalidad de estructurar la base teórica
se emplearon básicamente textos relacionados con el tema
investigado, también se emplearon las fichas para extraer
lo más importante de la información
analizada.

Se empleó con el objeto de recopilar y ordenar la
información obtenida una computadora, para el
análisis y procesamiento de datos se utilizó la
calculadora, de igual forma se utilizaron recursos materiales
como papel, copiadora, y algunos otros materiales de
oficina.

5.2. MÉTODOS.

De acuerdo a lo previsto en la metodología de la
investigación jurídica, por las
características de este estudio en lo general estuvo
regido por los lineamientos del método científico,
pues se parte del planteamiento de un supuesto hipotético
sujeto a comprobación con la información que se
obtenga en todo el proceso investigativo.

Como métodos auxiliares contribuyeron en este
estudio el método inductivo-deductivo y deductivo
inductivo, que fueron utilizados según las circunstancias
que se presentaron en la sustentación del eje
teórico del trabajo para abordar cada una de las partes
del problema estudiado y de igual forma sustentar la idea general
de la investigación, que se orienta a demostrar la
necesidad de que se reforme la legislación ecuatoriana y
concretamente la Ley Orgánica de Servicio Público,
en cuanto hace referencia a la necesidad de sancionar el
procedimiento arbitrario de la autoridad nominadora que dispone
el traspaso o el cambio administrativo de un servidor
público a un lugar distinto del de su domicilio civil, sin
contar para ello con la aceptación escrita por parte del
servidor afectado.

El método bibliográfico descriptivo y
documental, fue de singular valía en la elaboración
del marco referencial de la tesis, pues se realizó un
proceso de determinación y selección de la
información bibliográfica que aporta de mejor forma
al desarrollo del trabajo. El método descriptivo
permitió ampliar el estudio de cada uno de los aspectos
que forman parte del sustento teórico, como también
describir el proceso investigativo de campo, y la
información que en la ejecución del mismo se
obtuvo.

En la presentación y análisis de los datos
obtenidos en el trabajo de campo se utilizaron los métodos
de análisis y síntesis, que permitieron proyectar
los resultados obtenidos a través de frecuencias y
porcentajes ordenados en las respectivas tablas, y representados
en gráficos estadísticos que permitieron realizar
el análisis comparativo, y llegar a la correspondiente
elaboración de las conclusiones, recomendaciones y de la
propuesta que consta en la parte final del trabajo.

5.3. TÉCNICAS.

Para la recolección de la información que
sustenta la parte teórica del trabajo se utilizó la
técnica del fichaje, a través de la
elaboración de fichas bibliográficas y
nemotécnicas, las cuales permitieron recoger amplia
información sobre las categorías conceptuales que
forman parte del estudio, y de igual forma escoger aquellas
opiniones doctrinarias que tienen un mayor sustento y que sirven
para desarrollar adecuadamente el discurso teórico de la
investigación.

En el trabajo de campo para la obtención de datos
fácticos acerca de la problemática estudiada, se
procedió primero a determinar una muestra al azar de
veinte abogados en libre ejercicio profesional, quienes dieron
sus criterios en una encuesta que estuvo orientada a recabar sus
opiniones acerca de la temática propuesta, de igual forma
se aplicó la entrevista a un número de cinco
personas que desempeñan funciones relacionadas con el tema
estudiado, entre ellas principalmente, abogados en libre
ejercicio, autoridades de la función pública,
servidoras y servidores públicos. Estos datos sirvieron
para la verificación de los objetivos planteados y para la
contrastación de la hipótesis propuesta. La
aplicación de la encuesta y el desarrollo de las
entrevistas se efectuó de manera directa, es decir que
como autora de la investigación acudí personalmente
a cada una de las oficinas particulares y de las dependencias
públicas en donde laboran las personas que colaboraron en
el trabajo de campo, habiendo obtenido de ellas una
participación cordial que hizo posible recabar
información de primera mano acerca de cómo se
evidencia la problemática en la realidad jurídica y
social cotidiana.

5.4. PROCEDIMIENTOS.

El desarrollo de la Tesis o Informe Final, se ha hecho
siguiendo para su estructuración el orden que está
establecido en el Art. 151 del Reglamento del Régimen
Académico de la Universidad Nacional de Loja.

Resultados

6.1. RESULTADOS DE LA ENCUESTA.

Con la finalidad de conocer los criterios que en torno a
la problemática estudiada existe entre los profesionales
del derecho en libre ejercicio en el Distrito Judicial de Loja,
se procedió a la aplicación de una
encuesta.

Previamente se elaboró un formato de encuesta con
preguntas relacionadas directamente con el objeto de estudio,
este formato se aplicó a una población escogida al
azar de veinte abogados, que consignaron sus respuestas a cada
una de las interrogantes planteadas.

La aplicación de la encuesta se realizó de
manera directa, para lo cual previamente se estableció
contacto con cada una de las personas a ser encuestadas, y con la
aceptación de ellas, se procedió a entregar el
cuestionario para que lo contesten en la forma en que consideren
conveniente.

Vale manifestar que se obtuvo una excelente
colaboración de las personas requeridas, lo que hizo
posible que se obtengan los datos que de forma ordenada se
presentan, analizan e interpretan en la forma en que se detalla
en las siguientes páginas.

PRIMERA PREGUNTA

¿Cómo definiría
Usted al traspaso y al cambio administrativo?

CUADRO Nº 1

FUENTE: Aplicación de encuesta

ELABORACIÓN: Los autores

N° ENCUESTADOS: Veinte

ANÁLISIS E
INTERPRETACIÓN:

El 40% de las personas investigadas considera que el
traspaso y el cambio administrativo es la movilización de
un servidor público de un puesto de trabajo a otro; el 35%
lo define como la disposición a través de la cual
la autoridad ordena que un servidor se traslade hacia otro lugar
de trabajo; finalmente el 25% tiene el criterio de que el
traspaso y el cambio administrativo son mecanismos que
prevé la ley para que un servidor pueda ser enviado a otro
puesto de trabajo.

Los criterios dados por los encuestados permiten decir
que las personas investigadas tienen conocimiento acerca de lo
que es el traspaso y el cambio administrativo, pues sus opiniones
están estrechamente relacionadas con la concepción
jurídica y doctrinaria que sobre este tipo de movimientos
administrativos se ha manejado en este trabajo
investigativo.

FUENTE: Aplicación de encuesta

ELABORACIÓN: Los autores

SEGUNDA PREGUNTA

¿Cree Usted que las autoridades
públicas incurren en traspasos y cambios administrativos
indebidos?

CUADRO Nº 2

FUENTE: Aplicación de encuesta

ELABORACIÓN: Los autores

N° ENCUESTADOS: Veinte

ANÁLISIS E
INTERPRETACIÓN:

El 80% de personas investigadas que es una evidente
mayoría de la población, señalan que las
autoridades públicas si incurren en traspasos y cambios
administrativos indebidos; en tanto que el 20% considera que no
se producen traspasos y cambios administrativos
indebidos.

Quienes contestan positivamente la interrogante al
manifestar el por qué de sus respuestas supieron
señalar lo siguiente:

– No se cumple con los requisitos establecidos en la ley
para que pueda darse el traspaso o cambios administrativo de un
servidor público.

– Existen muchas autoridades que no cumplen lo que la
ley señala respecto de los traspasos y cambios
administrativos.

– Se irrespetan los derechos de los servidores
públicos al ser movilizados sin justificación
alguna a otros puestos de trabajo.

– La ley señala algunas condiciones para que se
pueda dar el traspaso o cambios administrativo, las cuales no son
observadas ni cumplidas por parte de las autoridades.

Por su parte quienes contestan que las autoridades no
incurren en traspasos y cambios administrativos indebidos,
supieron manifestar como razones para justificar este
criterio.

– Para que se de un traspaso o cambio la autoridad tiene
que cumplir con lo que dice la ley.

– Yo particularmente no he tenido conocimiento de
traspasos o cambios administrativos realizados de forma
indebida.

– No hay razón para aseverar que las autoridades
incurran en traspasos o cambios administrativos indebidos, pues
pienso que en este aspecto la ley es muy clara y simplemente hay
que cumplirla.

– Las autoridades administrativas están obligadas
a respetar los derechos de los servidores y no pueden ordenar el
traspaso o cambios de éstos sin que se cumpla lo que
señala la Ley.

Mi criterio como autora del trabajo de
investigación es el de que las autoridades de la
administración pública en algunos casos incurren en
traslados administrativos indebidos al no cumplir estrictamente
lo que señala la Ley Orgánica del Servicio
Público, pues es una realidad que en varias ocasiones si
se da por parte de las autoridades la disposición de
traspasos o cambios administrativos que vulneran las
garantías de estabilidad laboral de los servidores y que
se realizan al margen de lo que exige la ley.

FUENTE: Aplicación de encuesta

ELABORACIÓN: Los autores

TERCERA PREGUNTA

¿Cree Usted que existe
perjuicio en contra del servidor

público, cuando es movilizado
ilegalmente a un lugar distinto

al de su domicilio
civil?

CUADRO Nº 3

FUENTE: Aplicación de encuesta

ELABORACIÓN: Los autores

N° ENCUESTADOS: Veinte

ANÁLISIS E
INTERPRETACIÓN:

El 80% de personas investigadas manifiesta que si existe
perjuicio en contra del servidor público cuando es
movilizado ilegalmente a un lugar distinto del de su domicilio
civil, las razones que señala este porcentaje de
encuestados para dar esta respuesta son entre otras las
siguientes:

– Se afecta gravemente su derecho a la estabilidad
laboral.

– Se perjudica al servidor público por cuanto en
algunos casos se le moviliza a un lugar donde no tiene las
posibilidades de lograr su desarrollo personal y promover el de
su familia.